专利实务知识讲座

一、知识产权简介

(一)知识产权的分类:

按照世界知识产权组织《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)的规定,知识产权包括下列内容:

1、著作权;                                  5、地理标记;

2、专利;                                      6、集成电路布图设计;

3、商标;                                      7、植物新品种;

4、工业品外观设计;                  8、未公开的信息。

(二)知识产权的主要特点:

1、时间性:知识产权的保护有一定的时间限制。

2、地域性:知识产权只有在依法取得的地域范围内得到保护。

3、专有性;知识产权是一种排他的独占权利。

4、财产权的无形性:知识产权涉及的财产权利是无形的。

二、专利的种类

(一)我国专利的种类: 

根据我国专利法第二条的规定,将发明创造专利权分为发明、实

用新型和外观设计三类。

1、发明:是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

2、实用新型:是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

3、外观设计:是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于实用的新设计。

(二)三种专利的区别:

1、保护的对象不同:发明专利保护的对象既涉及产品的发明,又涉及各种方法的发明,其保护的对象和范围十分广泛。而实用新型和外观设计专利保护的对象仅指产品,涉及方法的发明创造不能申请实用新型或者外观设计专利。

2、保护的范围不同

(1)发明专利保护范围包括各种产品和各种技术方法(如机械工艺、化学工艺、纺织工艺、作业运输方法、保存方法等等)。而且发明专利保护的“产品”系指以任何形状和形态存在的产品,包括以气态、液态、固态等状态存在的产品。

(2)实用新型专利保护的范围仅指产品的形状、构造或者其结合而且实用新型专利的“产品”仅指经过工业方法制造的、具有特定的空间形状和空间构造的产品。

▲下列涉及产品的发明创造不能被授予实用新型专利权:

(A)产品的制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法、特定用途及计算机程序;

(B)以气态、液态、粉末状、颗粒状为外在表现形式的产品;

(C)以生物的或者自然的形状为形状特征的产品(如盆景的植物形状);

(D)以堆积、摆放等方法获得的非确定形状为形状特征的产品(如积木玩具等);

(E)仅仅改变了材料成分的产品,即单纯材料替换的产品;

(F)物质的分子结构、晶相结构、组份等。

▲但下列的产品可以被授予实用新型专利:

(a)产品的某个技术特征为无固定形状的物质,只要该物质受该产品结构特征的限制,即可被授予实用新型专利;

(b)材料替换的产品,如果该替换的材料形状改变,使该产品产生了不同以往的特殊作用或效果,则可被授予实用新型专利权;

(c)以线路、管路等为连接特征,且元器件之间的连接关系确定的产品可被授予实用新型专利权;

(d)产品的复合层可以认为是产品的结构,如产品的渗碳层、氧化层、油漆层等属于产品的结构,可被授予实用新型专利权。

(3)外观设计保护的范围仅限于产品的外观,即产品形状、图案 、色彩三要素的组合,而不涉及产品的内部结构。

▲下列各项不能被授予外观设计专利权:

(A)取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等;(B)因包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而使其形状、图案、色彩不固定的产品;

(C)产品不能分割、不能单独出售或者使用的部分,如杯把等;

(D)由多个不同特定形状或图案的构件组成的产品,如该构件不能成为具有独立使用价值的产品,则其不能授予外观设计专利权;仅仅当这些构件相互以一定的规则组合才能构成具有一定形状的产品时,这套构件方能被授予外观设计专利权;

(E)不能作用于视觉或肉眼难以确定其形状、图案、色彩的物品;

(F)要求保护的外观设计不是产品本身的常规形态,如用纸折成的动物形状;

(G)以自然物原有的形状、图案、色彩作为主体的外观设计;

(H)纯美术范畴的作品;

(I)以本产品所属技术领域常规几何形状和图案构成的外观设计;

(J)一般文字和数字的字型以及字音、字义不能作为要求保护的外观设计的具体内容。

3、保护的期限不同:

(A)发明专利的保护期限为自申请之日起20年;

(B)实用新型、外观设计的保护期限为自申请之日起10年。

4、审批的程序不同:

(A)发明专利的审批制度为:提前公开+实质审查制;

(B)实用新型的审批制度为:形式审查制。

三、不属于专利保护的客体

    按照我国专利法第五条、第二十五条的规定,下列各项不授予专利权:

1、违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造

(1) 这里法律是指全国人大及其常委会依据法定的立法程序制定和颁布的法律。不包括行政法规和规章。发明目的违法的,不能被授予专利权(如赌博设备、工具;吸毒器具;伪造货币、票据、公文、印章、证件、文物等的设备)。但发明创造的目的本身并不违法,只是由于对其滥用而违法的不属于此列(以医疗为目的的毒药、麻醉剂、兴奋剂、镇静剂等)。

(2)违反法律的发明创造,不包括那些具体实施为国家法律所禁止的发明创造(如毒品原植物的培育方法、以国防用武器制造等)。

(3)社会公德系指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。这里的社会公德仅限于中国境内。

(4)妨害公共利益,系指发明创造的实施或者使用回给公众或社会带来危害,或者使社会的正常秩序受到影响(如发明创造的实施会造成严重的环境污染、严重破坏生态平衡等)。但因对发明创造的滥用而可能妨害公共利益的不在此列(如药物的副作用)。

2、科学的发现

科学的发现是对自然界客观存在的现象、变化过程及其特点和规律的认识和揭示。属于认识世界的范畴,而非人们改造世界的范畴。

3、智力活动的规则和方法

智力活动是人的思维运动,其规则和方法是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆,以据此为一定的行为或不为一定的行为。由于其没有采用技术手段或利用自然法则,也没有解决技术问题,产生技术效果,因此不能构成技术方案。如体育运动规则、交通规则、算法、计算机语言、汉字编码、游戏娱乐规则、食谱等。

4、疾病的诊断和治疗方法

疾病的诊断和治疗方法是以生命体为实施对象,进行识别、确定或

消除病因或病灶的过程。对此不授予专利权,一方面是基于人道主义和

社会伦理道德的考虑,应当给医生选择各种方法与条件的自由,另一方

面,该方法以生命体为实施对象,无法在产业上利用,不属于专利法意

义上的发明创造。但疾病的治疗和诊断设备可以授予专利权。

▲下列方法不属于疾病的诊断方法,可以授予专利权:

(1)目的不是获得诊断结果,知识从活体上获取中间结果的信息和/

或处理信息的方法。如DNA测序。

(2)对已经脱离活体的组织、体液或排泄物进行处理或检测的方法;

(3)在尸体上实施病理解剖的方法。

▲下列方法不属于治疗方法,可以授予专利权:

(1)为治疗残缺肢体或器官而制造的假肢或假体的制造方法;

(2)通过非外科手术处置动物体改变其生长特性的畜牧业生产方法 ;

(3)动物屠宰方法;

(4)对尸体的处置方法(如解剖、整容、防腐、制作标本等);

(5)人体美容、外部杀菌、消毒的方法。

5、动物和植物品种

动物是指不能自己合成,只能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质维持生命的生物。植物是指可以借助于光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维持生存,并不发生移动的生物。纳入了《植物新品种保护条例》予以保护。

但动植物品种的生产方法可以授予专利权。如植物的无性培育方法、微生物的发明。

6、用原子核变换方法获得的物质

用原子核变换方法获得的物质,主要指用粒子加速器、反应堆及其他核反应装置制造的放射性同位素。这些物质不能被授予专利权。但利用这些同位素的仪器、设备可以被授予专利权。

四、授予专利权的条件 

根据我国专利法第二十二条的规定,被授予专利权的发明、实用新型应当符合下列条件:即具备新颖性、创造性和实用性。

 (一)新颖性

指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过专利申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

1、新颖性判断的要点:

1)时间界限:以申请日为界,在申请日(不包括申请日)以前公开的技术内容都属于现有技术,可破坏专利申请的新颖性。

2)现有技术:专利法所称的“现有技术”系指申请日前公众能够得知的技术内容。负有保密义务的人私自泄露技术内容,导致技术公开的也属于现有技术。

3)公开方式:包括出版物公开、使用公开和其他方式三种。

  • 出版物:指记载有技术内容或设计内容的有形传播载体,并且应当表明其发表者、出版者以及公开发表或出版日期。印有“内部发行”、“内部资料”的出版物不属于公开出版物。出版物的印刷日为公开日。只写有出版年份或年月的,以该年的12月31日或该月最后一日为公开日。
  • 使用公开:因使用导致技术方案的公开或导致该技术方案处于公众中任何人都可以得知的状态,为使用公开。即使该被使用的产品或装置需破坏才能得知其结构和功能仍然属于使用公开。

使用公开包括制造、使用、销售、进口、模型演示等方式。使用公开以公众能够得知该产品或方法之日为公开日。

  • 其他公开方式:主要指口头公开。如以报告、广播、电视、发言等方式使公众得知技术内容的(以发生日为公开日)。还包括公众可阅知的展出、放置的情报资料和直观资料。如招贴画、图纸、照片、模型、样本、样品等(以公开展出日为公开日)。

4)抵触申请:由他人在该申请的申请日以前向专利局提出,并且在该申请的申请日以后(含申请日)公布的同样的发明或实用新型专利申请,损害该申请日提出的专利申请的新颖性。

▲抵触申请包括在申请日以前由他人提出、在申请日之后(含申请日)进入中国国家阶段并作出中文公布的、且为同样的发明或实用新型的国际专利申请。

▲抵触申请不包括他人在申请日提出的、申请人提出的同样申请。

2、不丧失新颖性的公开:

专利法二十四条规定,申请专利的发明创造在申请日前6个月内有下列情形之一的,不丧失新颖性:

(1)在中国政府举办或者承认的国际展览会上首次展出的;

(2)在规定的学术会议或技术会议上首次发表的;

(3)他人未经申请人同意而泄露其内容的。

  • 中国政府举办的国际展览会:包括国务院、各部位举办或国务院批准的其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会,包括国务院、各部位承认的在外国举办的展览会。国际展览会是指展品除了举办国的产品外,还应当有来自国外的展品。
  • 规定的学术会议或技术会议:是指国务院有关部门或全国性学术团体组织召开的学术会议或技术会议,不包括省以下或受国务院各部委或全国性学会委托或者以其名义组织召开的学术会议或技术会议。这些会议上公开的技术导致其丧失新颖性,除非该会议有保密约定。
  • 他人违反申请人本意的公开:包括他人未遵守保密约定,用威胁、欺诈或间谍活动等手段从发明人或申请人那里得到发明创造内容而造成的公开。

(二)创造性

指该发明与现有技术相比,具有突出的实质性特点和显著的进步;该实用新型与现有技术相比,具有实质性特点和进步。

1、创造性的判断要点

1)现有技术:指申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。在申请日以前由他人向专利局提出过申请、并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中的内容,不属于现有技术(即抵触申请不构成现有技术,不能用来评价创造性)。

2)判断的主体:所属技术领域的技术人员。该“技术人员”是指知晓申请日(或优先权日)前该技术领域中所有的现有技术,并且有应用该申请日前常规实验的手段和能力,但不具有创造能力者。

3)实质性特点:指发明或实用新型相对于现有技术,对所属技术领域的技术人员来说,是非显而易见的。所属技术领域的技术人员不能在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或有限的试验得到该发明。

4)技术进步:指该发明或实用新型与最接近的现有技术相比,能够产生有益的技术效果。如克服了现有技术的缺点与不足、提供了新的技术方案、代表某中新的技术发展趋势等。

2、创造性的判断基准

(1)发明创造解决了人们一直渴望解决、但始终没有获得成功的技术难题,则具有创造性;

(2)克服了技术的偏见;

技术偏见是指在某断时间内、某个技术领域中,技术人员对某个技术问题普遍存在的、偏离客观事实的认识,它引导人们不去考虑其他方面的可能性,阻碍人们对该技术领域的研究和开发。(如电机换向器粗糙面)

(3)发明取得了预想不到的技术效果;

预想不到的技术效果,是指同现有技术相比,其技术效果产生了质的变化,具有新的性能;或者产生了量的变化,超出人们预期的想象。这种质和量的变化,对所属技术领域的技术人员而言,是事先无法预测或者推理出来的。(如加碳橡胶的发明)

(4)商业上的成功。

一项发明的产品在商业上获得成功,如果是发明的技术特征直接导致,则具有创造性。但其他原因导致的商业成功除外。

几中不同类型的发明创造性判断

    (A)开拓性发明:是一种全新的发明,在技术史上没有先例。如中国的“四大发明”。

(B)组合发明:是指将某些技术方案进行组合,构成一项新的技术解决方案的发明。如果组合后的各技术特征在功能上彼此支持、取得了新的技术效果,即组合后的技术效果比每个技术特征的技术效果的总和更优越,则具有创造性。组合发明的每个技术特征本身是否为公知技术不影响创造性。    (如汽车的发明具有创造性、带电子表的园珠笔无创造性)

(C)选择发明:指从现有技术中公开的较大的范围中,有目的地选择出现有技术中没有提及的小范围或个体的发明。大多为化学技术中的发明。如果选择发明的技术解决方案能够取得预料不到的技术效果,则具有创造性。(如化学生产中催化剂用量的选择发明)

(D)转用发明和用途发明:转用发明是指将某一现有技术转用到其他技术领域中的发明。如果这种转用能够产生预料不到的技术效果,或者克服了原技术领域中未曾遇到的困难,则具有创造性。用途发明是指将公知产品用于新目的的发明。如果能够产生预料不到的技术效果,则具有创造性。(如将木材杀菌剂五氯酚制剂用作除草剂)

(E)要素变更的发明:包括要素关系改变的发明、要素替代的发明、要素省略的发明。

▲要素关系改变的发明:指发明与现有技术相比,其形状、尺寸、比例、位置及作用关系发生变化。如果这种变化导致发明的质量、功能、用途发生改变,产生了预料不到的技术效果,则具有创造性。

▲要素替代的发明:指已知产品或方法中的某一要素由其他要素替代的发明。如果这种替代产生了预料不到的技术效果,则具有创造性。(单纯材料的替换不具有创造性)

▲要素省略的发明:指省去已知产品或方法的某一项或多项要素的发明。如果发明与现有技术相比,省去一项或多项要素后,依然保持原有的全部功能,或到来预料不到的技术效果,则具有创造性。

(三)实用性

指所属技术领域的技术人员能够制造或者使用,并能产生积极的技术效果。

1、实用性判断的要点:

(1)能够制造或者使用:指发明或实用新星能够在产业上被制造或使用,并能产生积极效果。即能够解决技术问题。(产业指工业、农业、水产业、畜牧业、交通运输、文化体育、生活用品、医疗器械等行业)。

(2)积极效果:是指发明或实用新型所能产生的经济、技术和社会效益是所属技术领域的技术人员可以预料到的,而且这些效果是有益的。

2、不具有实用性的发明创造:

(1)无再现性的发明创造;

再现性指所属技术领域的技术人员根据该发明的技术内容,能够重复实施其为解决某技术问题所采取的技术方案,而且这种重复不得依赖于任何随机因素,实施效果应当相同。

(2)违背自然规律的发明创造;

(3)利用独一无二的自然规律条件的产品;

(4)人体或动物的非治疗目的的外科手术方法;

(5)无积极效果的发明创造;(如脱离社会需要、严重环境污染、严重浪费能源或者资源、损害人体健康等)

(6)测量人体在极限情况下的生理参数的方法。

(四)外观设计专利的授权条件

授予专利权的外观设计应当与申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近视,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

1外观设计相同或相近视的判断原则:

(1)以产品为准的原则:判断外观设计是否相同或者相近视,应当以表示在外观设计专利申请或专利的图片或照片中的外观设计产品为准。

(2)以一般消费者为判断主体的原则:两项外观设计是否相同或相近视以一般消费者是否产生混淆为判断标准。产品的大小、材料、功能、技术性能、内部结构、构思方法、设计者的观念、产品的图案中的题材、文字的含义、不易见到的部分不得作为判断因素。

(3)单独对比原则:只能用一项在先设计与被比外观设计单独进行对比,不能将两项或以上的外观设计结合起来与被比外观设计进行对比。

(4)直接观察原则:只能通过视觉进行直接观察,不能借助放大镜、显微镜、化学分析等手段进行比较。

(5)综合判断原则;

(6)要部判断原则。

2、外观设计的相同或相近视判断:

(1)外观设计相同:指被比外观设计与在先外观设计是同一种类的产品的外观设计,而且被比外观设计的全部要素与在先外观设计相同。同一种类的产品是指具有相同用途的产品。

(2)外观设计相近视:

只有相同或相近种类的产品,才存在外观设计想近视的情况。相近种类的产品指用途相近的产品。具体有:相同种类的产品外观设计相近视,相近种类的产品外观设计相近视。

五、职务发明与非职务发明 

(一)职务发明

指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。职务发明专利申请权、专利权归单位。

1、执行本单位的任务完成的发明创造:

(1)在本职工作中作出的发明创造;

(2)履行本单位交付的本职工作以外的任务所作出的发明创造;

(3)退职、退休或调动工作一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或原单位分配的任务有关的发明创造。

本单位包括临时工作单位。

2、利用本单位的物质技术条件完成的发明创造:物质技术条件包括本单位的资金、设备、零部件、愿材料或不对外公开的技术资料等。

(二)非职务发明

指除职务发明以外的发明。专利申请权、专利权归个人。

1、利用本单位的物质技术条件完成的发明创造,单位与发明人或设计人有合同,约定了专利申请权、专利权归属的,从其约定。

2、两个以上的单位或个人合作完成的发明创造、一个单位或个人接受其他单位或个人的委托所完 成 的发明创造,除有协议约定的,专利申请权、专利权归完成或共同完成的单位或个人。

六、专利权人的权利与义务 

(一)专利权人的权利

1、标记权:专利权人有权在其专利产品或其包装上标明专利标记或专利号。

2、制造、使用权:专利权人有权为生产经营目的制造、使用其专利产品或专利方法。

3、许诺销、销售、进口权:专利权人有权许诺销、销售、进口其专利产品,或者使用、许诺销、销售、进口依照其专利方法直接获得的产品。

4、实施许可权:专利权人有权许可他人实施其专利,并获得相应的报酬。

5、转让权:专利权人有权向他人转让其专利权,并获得相应的报酬。

(1)中国单位或个人向外国人转让专利权(专利申请权)必须出具经过国务院对外经济贸易部和科技部同意转让的批文、转让合同原件或经公的复印件,向国务院专利主管部门登记,由国务院专利主管部门公告。专利权(专利申请权)转让自登记公告之日起生效。

(2)转让方为外国人、受让方为中国人的,需出具经公证的转让合同原件,向国务院专利主管部门登记,由国务院专利主管部门公告。专利权(专利申请权)转让自登记公告之日起生效。(外国人指在大陆没有经常居所或营业所的外国人、外国企业、港、澳地区、台湾的居民或法人)

6、赠与权:专利权人可以将其专利权依法赠与他人。但必须提供赠与合同原件或公证的复印件、全体专利权人同意赠与的证明材料,向国务院专利主管部门办理专利权人变更手续。

7、继承权:因专利权人死亡而继承的,应当提交公证机关签发的当事人是唯一合法继承人或当事人已经全部包括法定继承人的证明,向国务院专利主管部门办理专利权人变更手续。

(二)专利权人的义务

1、自己实施或许可他人实施其专利的义务;

2、按期缴纳年费的义务。

(三)职务发明的发明人权利

1、有权在专利文件中写明自己是发明人或设计人;

2、有权在专利权被授予后,取得相应的奖励(发明不低于2000元;实用新型、外观设计不低于500元);

3、有权在专利实施后或对外转让、许可后取得相应的报酬。(本单位自己实施的,发明、实用新型为不低于税后利润的2%,外观设计不低于税后利润的0.2%;许可他人实施的,为不低于许可使用费税后的10%;)

七、专利的申请

(一)专利申请文件的种类

1、发明、实用新型专利申请文件:

(1)请求书:应当写明发明创造名称、申请人、发明人、申请人地址、电话、邮政编码、企业代码(身份证号码)、提交文件份数、页数等。

(2)说明书:应写明发明创造名称、所属技术领域、现有技术状况、发明内容(发明目的、技术方案、有益效果)、附图说明、具体实施方式。

(3)权利要求书:由独立权利要求和从属权利要求组成。独立权利要求应当记载本发明的全部必要技术特征,确定其最大保护范围。从属权利要求记载本发明的非必要技术特征,对其保护范围做缩小范围的限定。

(4)说明书摘要:记载本发明的名称、所属技术领域、主要技术特征、优点及其用途。字数一般不超过300字。

(5)说明书附图:记载组成本发明的全部必要附图。除必要的文字外,附图中不得有文字描述,不得有尺寸标注,不得有说明书中没有描述的标注。并应当按规定的制图要求用黑色墨水绘制。附图可以是机械结构图、零部件图、程序框图、电路图、线路图、工艺流程图;立体图、视图、局部图、放大图等。

(6)摘要附图:选择一幅最能代表本发明技术内容的附图作为说明书摘要的附图。

(7)委托书:写明委托人、被委托人、代理人、委托代理事项,并应提供双方当事人签名或盖章的原件。

(8)费用减缓请求书:写明请求减缓的专利申请号、申请日、事实和理由,并且必须写明申请人(个人)的年收入情况(超过5000元不予减缓),或单位亏损的上级主管部门部门证明。

(9)要求提前公开声名(仅限于发明):写明专利申请的申请号、申请日、发明名称、并提出要求提前公开的声明。

(10)实质审查请求书(仅限于发明):写明发明名称、申请日、申请号、提出实质审查申请、并提供与本专利申请相关的资料。

2、外观设计专利申请文件

(1)请求书:写明申请人、设计人、申请人地址、邮政编码、电话、使用该外观设计的产品名称、申请人企业代码(或个人身份证号码)、提交文件份数、页数、申请人或代理机构签名等。

(2)外观设计图片或照片:应当提交使用该外观设计的产品图片或照片的等比例的六面正视图。相同视图可以省略一幅。要求保护色彩的,应当提交彩色图片或照片一式两份。尺寸在3×8—15×22cm之间。

(3)外观设计简要说明:应当写明使用该外观设计的产品设计要点、请求保护色彩、省略视图情况。

(4)代理人委托书:同上。

(5)费用减缓请求书:同上。

(二)专利申请文件的提交和受理

1、面交:以向国家知识产权局专利局受理处或者其代办处当面交纳的方式提交专利申请。面交的,以提交齐全的专利申请文件之日为专利的申请日。但申请时缺少说明书摘要、摘要附图的,不影响申请日的确定,补交附图的,以补齐日为申请日。

经专利局审查,认为符合受理规定的,当场确定申请号、制作受理通知书、缴费通知书。申请人应当在通知规定的期限内缴费,否则,视为未提交。

2、邮寄提交:申请文件是以邮寄的方式向专利局或其代办处提交的,以邮戳日为申请日。邮戳日不清的,除当事人能够证明的外,以收到日为申请日。

经专利局审查,认为符合受理规定的,确定申请号、制作受理通知书、缴费通知书,通知申请人。申请人应当在通知规定的期限内缴费,否则,视为未提交。 

八、专利的审批 

(一)发明专利的审批

1、形式审查:对专利申请文件是否齐全、格式是否符合要求、费用是否缴纳等形式要件进行审查。

2、实质审查:对专利申请的新颖性、创造性、实用性进行审查。

审查的启动,以申请人提出请求,并缴纳实质审查请求费为前提;并且是在专利申请递交后满18个月,公告后,进入实质审查程序。

(二)、实用新型、外观设计专利申请的审查:

仅作形式审查,不作实质审查。

九、专利权的期限、终止与无效

    (一)专利权的期限

    1、发明专利:保护期限为二十年,自申请日起算。

2、实用新型、外观设计专利:保护保护期限为十年,自申请日起算。

(二)专利权的终止

1、专利权自期限届满之日起终止;

2、没有按照规定缴纳年费的,由专利局登记和公告终止;

3、专利权人书面声明放弃专利权的,由专利局登记和公告终止。

(三)专利权的无效

自专利局公告授予专利权之日起,任何单位或个人认为该专利权的授予不符合专利法规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。被宣告无效的专利权视为自始即不存在。

十、专利权的保护 

(一)专利的保护范围

1、发明、实用新型专利的保护范围

发明、实用新型专利的保护范围 以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以解释权利要求。

2、外观设计专利的保护范围

外观设计专利的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计产品为准。

(二)专利侵权

侵害专利权人合法权利的行为,即构成专利侵权。

1、发明、实用新型专利权被授予后,任何单位和个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。否则,即构成专利侵权。

2、外观设计专利权被授予后,任何单位和个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利专利产品。否则,即构成专利侵权。

(三)专利侵权的例外

▲ 下列情形不视为专利侵权:

1、专利权人制造、进口或经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、销售、许诺销售该专利产品的; (专利权的一次用尽)

2、在专利申请日以前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且在原来的范围内继续制造、使用的;(先用权)

3、临时通过我国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国与中国签定的协议或共同参加的国际条约,或互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

4、专为科学研究和实验而使用有关专利的。

为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品,能够证明其产品合法来源的不承担赔偿责任。

(四)专利侵权的判断

1、发明、实用新型专利侵权的判断原则:

1)以权利要求为依据的原则:即判断被控侵权产品(或方法)是否构成专利侵权,应当以该专利权利要求内容为准(说明书和附图可以解释权利要求),将之与被控侵权产品(或方法)的技术特征相比较,而不能以专利权人生产的产品与被控侵权产品比较。

2)全部覆盖原则:即该专利的全部必要技术特征应当被被控侵权产品(或方法)的所有技术特征所覆盖。如果被控侵权产品(或方法)包含了该专利的全部必要技术特征,即构成专利侵权。否则,不构成侵权。

3)增加技术特征构成专利侵权的原则:被控侵权产品(或方法)与该专利相比,仅仅是在该专利的所有必要技术特征的基础上增加了新的技术特征,则由于被控侵权产品(或方法)包含了该专利的全部必要技术特征,构成专利侵权。

4)减少必要技术特征不构成专利侵权的原则:被控侵权产品(或方法)与该专利相比,其必要技术特征比专利减少,则由于被控侵权产品(或方法)缺少了该专利的必要技术特征,不构成专利侵权。

5)等同原则:被控侵权产品(或方法)与该专利相比,部分技术特征相同,部分技术特征等同,则构成专利侵权。

▲等同的概念:被控侵权产品或方法的某个技术特征与专利的权利要求中记载的某个必要技术特征相比,以基本相同的技术手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的技术效果,并且本技术领域的普通技术人员无需创造性劳动能够联想到,则该两个技术特征相等同。

6)禁止反悔原则:专利权人在其专利的审批或无效程序中,强调了某个技术特征A与某现有的技术特征B不同,在侵权诉讼(或行政处理)中,对被告(或被请求人)指出的该现有技术特征B与其专利的技术特征A的不同,专利权人不得反悔,认为特征A和B等同。

7)多余指定原则:专利权人在其专利的权利要求中,将某个(或几个)非必要技术特征写入了独立权利要求中,在侵权纠纷中,人民法院(或专利行政机关)在解释其专利的保护范围时,可以认为其独立权利要求的保护范围应当不包括这些非必要技术特征。这些非必要技术特征属于多余指定。

2、外观设计侵权的判断原则

(1)以外观设计专利的图片或照片中的产品为准的原则:

外观设计专利侵权的判断,应当以使用该外观设计的产品为准,不得将专利权人生产的产品与被控侵权产品进行比较判断,只能将被控侵权产品与专利文件中使用该外观设计的产品相比较。

(2)普通消费者为判断主体的原则;

(3)按照普通消费者的水平进行判断的原则;

(4)单独对比的原则;

对于组合式的外观设计,不能将其中的一部分与被控侵权产品进行对比;也不能将多个被控侵权产品与外观设计专利进行比较。

(5)直接观察原则;

(6)隔离对比原则;

(7)仅以产品的外观作为判断对象的原则;

(8)综合判断原则;

    (9)要部判断原则。

(五)专利纠纷处理的途径

1、请求人民法院处理

人民法院对专利纠纷案件的管辖和收案范围

1)管辖:

以各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院,各经济特区中级人民法院作为一审管辖法院。各省、自治区的高级人民法院根据实际需要指定,并报请最高人民法院批准的中级人民法院作为一审管辖法院。

2)收案范围:

(ⅰ)关于是否应当授予专利权的纠纷;

(ⅱ)关于对专利复审委员会宣告专利权无效(部分无效)或维持专利权有效的决定不服的纠纷;

(ⅲ)关于实施强制许可的纠纷;

(ⅳ)关于实施强制许可使用费的纠纷;

(ⅴ)关于专利申请公布后、授权前使用发明、实用新型、外观设计的费用纠纷;

(ⅵ)关于专利侵权的纠纷案件(包括假冒他人专利尚未构成犯罪的案件);

(ⅶ)关于转让专利申请权或专利权的合同纠纷。

上述前四类案件以北京市中级人民法院作为一审管辖法院;第五至七类案件由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院、各经济特区中级人民法院,各省、自治区的高级人民法院根据实际需要指定并报请最高人民法院批准的中级人民法院作为一审管辖法院。

2、请求专利管理机关处理

1)专利管理机关对专利纠纷案件的管辖

根据国家知识产权局《专利行政执法办法》的规定:

(A)假冒和冒充专利行为的查处,有行为发生地专利管理机关管辖;

(B)对专利侵权纠纷,没有特别的规定。

目前,专利管理机关处理专利纠纷都遵循“属地管辖”原则:

(ⅰ)以侵权行为地(发生地、结果地)专利机关管辖;

(ⅱ)以被请求人所在地专利机关管辖;

(ⅲ)两个以上的专利机关都有管辖权的,由当事人选择管辖机;

(ⅳ)对管辖权发生争议的,由共同上级机关指定管辖。

2)专利管理机关受理专利纠纷案件的范围 

A)依据当事人的请求而产生的收案:  

(ⅰ)专利侵权纠纷:此类纠纷以当事人请求为启动条件,专利管理机关可以作出责令停止侵权的决定,但不能就损害赔偿作出决定。

(ⅱ)专利申请权、专利权权属纠纷;

(ⅲ)职务发明奖酬金纠纷;

(ⅳ)发明人、设计人资格纠纷;

(ⅴ)发明专利申请公布后、授权前的使用费纠纷。

B)以职权而产生的收案

      ①假冒他人专利的行为:

(ⅰ)未经许可,在其制造或销售的产品、产品包装上标注他人专利号;

(ⅱ)未经许可,在广告或其他宣传材料中使用他人专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;

(ⅲ)未经许可,在合同中使用他人专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;

(ⅳ)伪造或变造专利证书、专利文件或专利申请文件的。

②以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为:

(ⅰ)制造或销售标有专利标记的非专利产品的;

(ⅱ)专利权被无效后,继续在制造或销售的产品上标注专利标记的;

(ⅲ)在广告或其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术的;

(ⅳ)在合同中将非专利技术称为专利技术的;

(ⅴ)伪造或变造专利证书、专利文件或专利申请文件的。

(六)专利违法行为的责任承担

1、专利侵权:

责令停止侵权,销毁专用设备和摸具、赔偿损失、消除影响、公开赔礼道歉等。

损失额的计算:

①以侵权行为人的非法所得作为专利权人的损失额;

②以专利权人因侵权而造成的实际损失作为损失额;

③以专利权人转让非的合理倍数作为损失额。

2、假冒、冒充专利行为:

①假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由专利管理机关责令改正并予公告,没收违法所得,可并处违法所得三倍以下的罚款;没有违法所得的,可处五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

②冒充专利的,由专利管理机关责令改正并予公告,可以处以五万元以下的罚款。

(完)

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